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12.4.2021

Augen auf beim Werkdienstvertrag

Bevor man sich versieht, hat man einen neuen Mitarbeiter – ungewollt.

Dr. Peter Hoffmann

Es gehört zu den Wesensmerkmalen einer alternden Gesellschaft, dass Tarifverträgen es zunehmend erschweren, auf  Herausforderungen einer globalisierten Wirtschaft schnell zu reagieren.

Das hat zur Folge, dass die eigene Wettbewerbsfähigkeit leidet oder – gedacht für den Bereich der öffentlichen Arbeitgeber – dass die zur Verfügung stehendenFinanzmittel nicht mehr ausreichen, um die Aufgaben zu erfüllen.

 In dieserSituation soll die Auslagerung von Tätigkeiten Abhilfe schaffen (Outsourcing). Mithilfe dieses Mittels ist es dann möglich, wettbewerbsfähig zubleiben beziehungsweise im Rahmen des vorhandenen Finanzbudgets die Aufgaben zu erfüllen.

Doch Obacht.
Wer vergisst, dass das Arbeitsrecht nach dem Selbstverständnis derArbeitsgerichtsbarkeit Arbeitnehmerschutzrecht ist,  gerät  schnell vom Regen in die Traufe, soll heißen, die Kosten bleiben, werden tendenziell sogar noch höher. Woran liegt das und wie kann man es vermeiden?

Es gibt  das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Dieses Gesetz enthält den  berüchtigten § 9. Der § 9 AÜG enthält  Bestimmungen, nach denen –  ungewollt – ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher einer Arbeitskraft  und dem ausgesandten Mitarbeiter als zustande gekommen gilt, wenn bestimmte  Voraussetzungen vorliegen bzw. nicht vorliegen.

 

Nach § 9  Abs. 1 Nr. 1a) AÜG sind unwirksam Arbeitsverträge zwischen  Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Abs. 1 Satz 5+6  AÜG die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und  die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist. Darüber  hinaus haben nach der genannten Vorschrift Verleiher und Entleiher die  Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als  Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer  überlassen oder tätig werden lassen.

 

Diese  Vorschrift wird häufig übersehen, wenn ein Unternehmen bzw. eine  öffentliche Dienststelle einen bestimmten Arbeitsbereich auslagern will. Dann  wird  in aller Regel zwischen dem Unternehmen und einem Dienstleister ein so genannter "Werkdienstvertrag" abgeschlossen. Durch diesen  verpflichtet sich der Dienstleister dazu, eine bestimmte Leistung für den  Vertragspartner zu erbringen. Das kann z.B. im Bereich des Baus von Kreuzfahrtschiffen  der Einbau von Kabinen-Einrichtungen sein oder im Falle von Museen die  Übertragung des Aufsichtsdienstes in den Ausstellungssälen. Bei solchen Verträgen haben die Vertragsschließenden nicht von Ferne die Absicht, ein so  genanntes "Leih-Arbeitsverhältnis" zu begründen.

 

Die  Arbeitsgerichte tendieren aber dazu, dann, wenn die vom dienstleistenden  Unternehmen entsandten Mitarbeiter direkt Arbeitsanweisungen vom Unternehmen  oder der Dienststelle / dem Museum erhalten, von einer Arbeitnehmerüberlassung  auszugehen. Und dann kommt das Fallbeil von § 9 AÜG.
Was dieses Fallbeil  bewirkt, ist in § 10 AÜG geregelt.

Es kommt nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ein  Arbeitsverhältnis direkt zwischen dem eingesetzten Arbeitnehmer und dem  bestellenden Unternehmen / der Dienststelle zustande. Lebenspraktisch hat  dann also das Unternehmen, das eine Dienstleistung nach außen vergeben  wollte, mit einem Mal einen Mitarbeiter mehr an Bord und muss ihn nach den  für das Unternehmen geltenden Tarifverträgen entlohnen. Das ist also genau das,  was vermieden werden sollte.

 

Wie kommt  man um diese Klippe herum? Das Arbeitsgericht wird immer prüfen, wie die  Tätigkeit der Person, die im Unternehmen eine bestimmte Leistung ausführen  sollte (die Kreuzfahrtschiff-Kabinen einrichten), lebenspraktisch erfolgte.  Es kommt also  auf die Vertragspraxis an.

 

Und dabei  hebt das Arbeitsgericht darauf ab, ob die eingesetzte Person Anweisungen  direkt von dem Unternehmen, das die Dienstleistung erstellte, erhielt. Es  geht also darum, inwieweit die eingesetzte Person in den Betrieb des  Unternehmens eingegliedert wurde.

 

Ganz  gefährlich ist es, wenn dabei Arbeitsgerätschaften und/oder Arbeitskleidung  vom Unternehmen gestellt wurden und nicht von der Firma, die die Person in  Erfüllung des Vertrages entsandte.

 

Also:  
Eingliederung in den Betrieb des Unternehmens ist schädlich. Als  Indizien hierfür wird z.B. angenommen, wenn gemeinsame Pausen- oder  Umkleideräume bestehen, wenn Dienstpläne für die entsandte Person vom  Unternehmen erstellt oder wenn disziplinarische Anweisungen vom Unternehmen  erteilt wurden.

 

Feinstreifig  ist allerdings davon zu unterscheiden, dass das bestellende Unternehmen zur  Ausführung des Dienst- oder Werkvertrages sehr wohl der eingesetzten Person  Weisungen erteilen kann - jedoch nur soweit sie sich auf die Ausführung des  Werkes erstrecken. Was heißt denn das?

 

Unzulässig,  weil gefährlich wäre es z.B., wenn die entsandte Person regelmäßig zu spät  kommt oder schon während der Arbeitszeit reichlich Bier in sich  hineinschüttet. Eine Ermahnung gerichtet an die Adresse der eingesetzten  Person wäre höchst schädlich. Geboten ist in diesem Fall eine Beschwerde bei  dem Unternehmen, mit dem man den Vertrag oder die Dienstleistung  abgeschlossen hat.

 

Zulässig  wäre es z.B. im Kreuzfahrtschiff-Fall eine Anweisung, dass Bohrungen für die  Einrichtung eine bestimmte Tiefe nicht überschreiten dürfen, um das Schiff  nicht Leck schlagen zu lassen. Im Museums-Fall könnte also die Anweisung  erteilt werden, z.B. eine KunstInstallation in bestimmter Weise einzuschalten  oder dafür zu sorgen, dass Besucher einen bestimmten Mindestabstand nicht  unterschreiten.

 

Selbst bei  Corona-Maßnahmen ist Vorsicht geboten: Die Überlassung von  Corona-Schutzbekleidung oder Gerätschaften oder die Anweisung, sich in  bestimmter Weise zu verhalten, sollte tunlichst über das Unternehmen erfolgen,  mit dem der Werk-Dienstleistungsvertrag abgeschlossen wurde.

 

FAZIT:

Mit den  entsandten Personen so wenig Kontakt wie möglich. Der sichere Weg besteht  darin: Alles abzuwickeln über den Vertragspartner.